宋美奇 顾大峥
摘要：我国《民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对“实际施工人”概念并没有明确定义。“实际施工人”制度一定程度上给发包人造成压力，加速获得工程款，但并不能完全保障农民工的权益。在大量案件中存在不同的转包、分包、挂靠的情形，虽便于“实际施工人”提起诉讼，但是却给司法实务带来难题，即责任应当如何分配。“实际施工人”因诉讼理由不明确而被法院驳回起诉，为取得诉讼胜利，不建议“实际施工人”在诉讼过程中以优先受偿权为理由，建议“实际施工人”将“上家”全部起诉。“实际施工人”和“发包人”都应根据合同相对性来维护自身的利益。
关键词：实际施工人;合同相对性;优先受偿权;合同无效
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）18-0108-03
一、问题之提出
建设工程施工合同在无效的情形下，“实际施工人”可以通过法律的途径维护自身的权益。目前，对于“实际施工人”的认定存在争议，可以明确的是并不包含农民工，因此该制度能否从根本上保障农民工的权益仍然存疑。该制度的提出一方面突破了合同的相对性，即“实际施工人”可以在合同无效情况下向工程项目涉及的发包人、分包人、业主等同时追索工程价款，这点在理论界仍存在争议;另一方面在法律实务中，不应仅考虑“实际施工人”的权益，对于发包人的利益也应当有所思考。笔者对于“实际施工人”制度的研究对法律实务从业者有一定的借鉴价值。
二、“实际施工人”的认定
“实际施工人”制度之提出是为了保护农民工的权益，但在实施过程中却困难重重。《民法典》中并没有“实际施工人”的概念，仅在第七百九十一、八百零一、一千二百五十八条中提及“施工人”;在第七百八十八、七百九十一、七百九十三、七百九十七、八百零二至八百零七条中提及“承包人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程施工合同解释》）的第一条、第五条、第四十三条中虽提及“实际施工人”，却没有给出具体概念。
“实际施工人”应当为实际完成工程的主体。违法分包人、转包人因其并未直接参与施工，因此不能认定为“实际施工人”。因此，“实际施工人”的责任主体主要有三种情形：第一种为借用资质的掛靠行为。在《建设工程施工合同解释》第一条和第七条中被称为“借用”，“实际施工人”借用某企业（承包人）的资质来完成项目的施工;第二种情形为在违法分包中承包行为，主要表现为承包人将工程肢解发包，分包人再雇佣施工所需人员（通常指农民工）;第三种情形为违法转包中的承包行为，主要表现承包人将工程转包，分包人雇佣人员完成施工。
“实际施工人”制度并不能完全保障农民工的权益。“实际施工人”为自然人，角色则通常为“包工头”“小老板”等雇主，并不包含施工人员（农民工）。制度设计中，当“实际施工人”通过法院起诉等方式获得工程款，农民工可以追讨欠款。但存在问题有二：一是制度保护的主体从农民工变成雇主，若雇主通过诉讼拿到工程款后不将工程款支付给农民工，农民工依然无法拿到工资，且部分雇主本身不具备用人主体资格，农民工权益无从保障;二是如仅认定投入工程资金的主体为“实际施工人”，肢解发包情形下则会有数十个施工队长，会出现大量诉讼的情形，给司法资源和发包人造成压力。
现实中，施工项目远比“实际施工人”制度设计的复杂，如工程可能转包给一个企业，该企业将工程肢解发包给五个公司，其中还有借用公司资质的挂靠人，后公司、挂靠人又雇佣数个施工队长，施工队长从全国各地雇佣农民工来完成项目。在此情形下，发包人的管理较为困难，实际施工人的认定则更为复杂。
三、“实际施工人”追索工程款难点探究
“实际施工人”在诉讼中，主要存在两个难点：
（一）“实际施工人”能否以利用《建设工程施工合同解释》中第三十五至四十条的“优先受偿权”和《民法典》第八百零七条中工程折价后拍卖费用优先受尝规定来保证自身的权益。发包人怠于履行支付工程款的义务或确实因特殊原因无法支付，承包人可以请求法院将工程拍卖或者折价，费用到账后，承包人可以优先获得工程款。该条款存在问题是此处的承包人与发包人签订的合同是合法有效的，但是承包人与“实际施工人”签订的合同无效，那么“实际施工人”能否有优先取得折价后的工程款的权利呢？
在实践中，法院通常会有两种审理方式：一种是“实际施工人”的合同自始无效，与发包人之间也并无债券的关系，因此并不能享有优先受偿权;另一种是虽然合同是无效的，但是“实际施工人”所做的工程，只要质量符合规定，其优先受偿权不必然丧失。笔者认为，“实际施工人”以优先受偿权为理由去诉讼，实际上是行驶代位权，在合同无效的前提下，该诉讼较大概率可能被法院驳回起诉。
（二）“实际施工人”起诉过程中，不同主体（如转包、发包、分包等）的责任分配问题。实践中存在不同的转包、分包、挂靠的情形，虽便于“实际施工人”提起诉讼，但是却给司法实务带来难题，即责任应当如何分配。《建设工程施工合同解释》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人”根据自己在整个工程中处于的位置，起诉时可将承包人、发包人都列为被告。
通常法院处理存在三种模式：第一种为不告不理原则，对于“实际施工人”起诉的主体，若是存在问题，只要原被告不提出增加第三人，那么案件的审理结果可能是仅针对被告承担责任。第二种是根据利益的关联性，要求发包人支付承包人工程款，承包人支付分包人工程款，分包人支付挂靠人工程款，挂靠人支付“实际施工人”工程款，“实际施工人”再去支付农民工工程款，环环相扣，条理清晰。第三种是法院处理案件的常用模式，即“实际施工人”的上家全部承担责任，具体表现为违法发包人和非法转包人承担连带责任，发包人和总发包人承担欠付工程款范围内的责任。此种处理模式看似较为合理地帮助“实际施工人”解决欠付工程款的问题，但是在判决生效后“实际施工人”索要工程款或者法院执行过程中，各责任主体易出现相互推诿的状况。在法院判例中，会出现“实际施工人”和“承包人”宁可起诉案件到最高院，也要求发包人承担连带责任的情况。实务中还会出现“承包人”和“实际施工人”向发包人“做扣”的情况。所谓“做扣”，是发包人在合同期限内并未支付工程款，承包人和“实际施工人”为能拿到工程款，所以向法院提起诉讼，随后承包人以未收到工程款为由，要求发包人承担给付责任。当“实际施工人”的数量足够多，诉讼案件的数量会逐渐加大，在发包人不了解项目的情况下，可能会多支付超额工程款。此外，“实际施工人”制度是为了能够让农民工可以拿到工程款，但若起诉过程中一直可以追加到发包人，会让合法的建设工程施工合同形同虚设，违法转包、分包、挂靠现象愈演愈烈，给法律实务工作带来困难。
该难点的主要问题在于对“发包人”的认定，在复杂的工程中，每个环节中主体承担的角色可能并不相同，可能在上一个环节是承包人，下一个环节就是发包人。所以在责任的判定中，笔者认为应当采取第一种模式，明晰概念，保证每一方都能得到公平合理的判决。
“实际施工人”诉讼的两大难点，需要具体案件具体分析，但对于当事人，可能就是准备证据、诉讼理由、案件事实整理等全面的改变。因此，“实际施工人”应选择最适合的方式来维护自己的权益。
四、“实际施工人”使用突破合同相对性起诉对发包人的利益影响
《民法典》合同编的基础便是大陆法系所主张的“合同相对性”，指在合同的范围内，仅对合同中存在的主体产生法律约束，并没有涉及第三人。突破合同相对性，指合同当事人可以向合同之外的主体提出诉讼，针对合同的内容也可以有所突破，针对所承担的责任也可以要求第三人承担。
国内的建筑领域要求必须有相应的资质才能施工，因此产生种种乱象。在违法分包、转包、挂靠的过程中，如依法认定签订的建设工程施工合同无效，则会影响到工程款的支付，这触及农民工的权益。因此，在建设工程施工合同纠纷中，法院有时便会以合同的相对性为裁判要点来驳回当事人的起诉。但“实际施工人”可以用《建设工程施工合同解释》第四十二条和第四十三条为由对转包人、违法分包人向人民法院提起诉讼。这两种合同的签订在法律上是无效的，但可以行使代位权，索要工程款，一定程度上突破了合同的相对性。“实际施工人”突破合同相对性是有所限制的，一旦施工人合同有效，则法院有权不予受理。在突破合同相对性原则中，对发包人的权益可能造成哪些影响呢？
（一）诉前冻结账户，影响发包人正常业务
若发包人已将工程款足额按照进度支付，且并没有逾期行为，理应处在诉讼的强势地位，但是实践中情形并非如此。建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”很多，可能并不知发包人的支付情况;法院在审理过程中，也不知道发包人是否支付，则会追加发包人为被告。在此二种情形下，因为承包人的过失，而给发包人造成较大的压力：一方面在法律信息公开的状况下，发包人被起诉很可能第一时间被外界周知，造成较大的舆论压力，甚至会出现供应商停止供货的情况;另一方面发包人往往资金雄厚，所以较多原告会对发包人采取诉前财产保全措施，即将发包人的主要银行往来账户冻结，部分法院甚至一次性冻结发包人名下多项账户，给发包人的业务造成影响。建筑施工企业的主要业务是通过招投标来获取资金和收入，大量的招标文件中，都会要求投标人不允许出现名下账户被冻结的情况，一旦发包人的账户被冻结，势必会对发包人下一步的投标造成影响。
（二）诉讼纠纷过多，让发包人疲于应对
建设工程施工合同的标的额较大，甚至达到十几个亿，但“实际施工人”的诉讼标的可能仅为十几万、几十万，发包人需要耗费大量的人力、物力去明确已支付款项，且要搜集大量的财物凭证，从中选出对此案件有帮助的证据。且当“实际施工人”跑路，农民工会在年终的时候去发包人的单位、当地政府部门，期待得到解决方案，让发包人不知该如何应对。
（三）重新鉴定工程量，对发包人不利
在实践中，“实际施工人”与发包人的争议焦点往往是工程量，在双方争执的情形下，法院则会提出可以申请司法鉴定机构鉴定。一方面建设工程施工合同的管辖法院往往在工程所在地，所以即使项目已经竣工，实际施工人和发包人仍然需要到工程所在地进行诉讼，而申请鉴定则会延长诉讼的周期，且需要派专人去法院进行摇号，申请鉴定会增加发包人诉讼成本。另一方面工程量的确定应以发包人和业主之间的合同为准，但是到了实际施工人诉讼的过程中，则会出现重新鉴定的情形，对发包人很不利。
法院案件审理，倾向于“实际施工人”的权益。发包人与合法承包人，会签订《××项目建设工程施工合同》，合同中也会约定具体的支付价款、工期、违约责任等。但在法院处理诉讼纠纷，会倾向于实际施工人处于弱势地位，因此审理案件的过程中并不采纳发包人和合法承包人签订的合同条款，一定程度上影响发包人的利益。在实践中，部分发包人与合法承包人签订的合同条款中约定“发包人按照核算后的工程量，定期支付工程款打给承包人”。但是承包人将工程肢解发包时签订的合同条款很可能约定按工程量进度来支付价款，当“实际施工人”在没有拿到工程款时，便会向法院起诉发包人在给付范围内赔偿。通常情况下，法院会为了保护农民工的权益，按照已成事实来判定发包人支付钱款，忽略发包人的实际利益。法律实务中，不应只关注弱势群体的利益，对于合法的发包人，应当在审理中有所支持。
五、对于法律实务的启示
在法律实务中，无论是“实际施工人”还是“发包人”都应该根据合法的途径来维护自身权益。“实际施工人”可能法律意识较为淡薄，不了解诉讼程序，无法提交确凿的证据，维护自身权益，因此应同时从以下几点入手。
一是诉讼期限。一定不能已过法定的诉讼时间。管辖法院的选择，通常情况下选择项目工程的所在地，如有特殊情况，应咨询法院，避免因选择错误耽误诉讼时间。被告的选择，尽量将涉及工程的所有主体全部列为被告，避免出现追加第三人的情况，延长诉讼时间。
二是最大限度保障自己的工程款可以追回。“实际施工人”可以申请诉前财产保全，一方面可以冻结被告的账户，保证自己的诉讼权益;另一方面也可给被告警示，让对方积极应诉，可以尽快促进案件的进展。
三是可以向受理案件的人民法院提交工程司法鉴定申请，一方面可确定工程量，避免与被告在庭审过程中，因工程量不确定而影响案件审判;另一方面可根据鉴定的工程量找到相应证据材料，做到不缺不漏。
四是應当以公司函件等方式持续向承包人等索要工程款，保留好相关证据，避免案件审理过程中被告以未收到欠款的理由怠于履行。在裁判结果出来后，“实际施工人”如对判决金额认可，应积极联系被告执行法院判决，如对方不执行，可以在相应期限内，向法院申请强制执行。“实际施工人”如对判决金额不认可，可在规定时间内向中级人民法院上诉。
“发包人”对于建设工程施工合同纠纷应当从工程开工前便有所准备。首先要确保承包人的资质符合国家法律规定，并且不存在挂靠、肢解发包的情形，确保工程的质量。其次要定期跟进项目的进度，核对工程量，并留下每一笔支付的财务凭证。实践中，可能对塔吊司机等工人直接以现金方式支付，对此也应当让相应的人员签收据，避免后续结算中出现核算不清的情况。最后是面对诉讼，应当以举证自身已将工程价款按照合同规定支付为主，而不是以认定合同无效为主。实践中，部分发包人以承包人与“实际施工人”合同无效为争议焦点，实质上是法律实务思维浅显，不知晓突破合同相对性的法律条文，因此可能导致诉讼失败。
“实际施工人”制度的初衷是为了能让农民工获得工资，但在工程项目各项环节中农民工仅为最底层，可能没有向发包人等索要工程价款的诉讼权利，因此衍生出诸多法律问题。但“实际施工人”制度会随着法律的进步而更加完善，法律实务中存在的种种问题也会被逐渐解决。
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[4] 刘一博.“实际施工人”制度的反思[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2018（5）.作者简介：宋美奇（1995—），女，满族，辽宁沈阳人，单位为中国化学工程第九建设有限公司，研究方向为民商法。
顾大峥（1987—），男，汉族，辽宁大连人，单位为中国化学工程第九建设有限公司，研究方向为建筑法。
（责任编辑：易衡）