赵雄
伴随全球经济逆全球化趋势发展，国际贸易摩擦和争端也日益频发。中国企业在美国发生的民商事纠纷诉讼也不断增长。笔者曾在美国历经十年，主办从美国的州地方法院，到联邦地区法院、联邦上诉法院（巡回法院）的一起民商事诉讼，最终获得胜诉。梳理整个诉讼过程中核心争议与关键法律问题的处理，对中国企业在美国进行民商事诉讼应诉工作提供几点参考。
一、移送管辖（Removal）--从美国州地方法院到联邦法院
原告最初是在美国德克萨斯州地方法院对中方起诉，并通过非正常方法向中方送达了诉状。如果在州地方法院应诉，不但很难避开美国的陪审团审理，也同时面临州法官审理的专业性等问题。为此，中方援引美国外国主权豁免法案（FSIA），最终获得美国联邦法院德克萨斯州南部地区法院对移送管辖申请的批准及案件受理，变更了案件的管辖法院，避开了陪审团审理，争取到一个对中方相对客观、专业审理环境。
1.陪审团审理（Jury Trail）。美国的陪审团制度源于英国，是采用陪审团审理最普遍的国家。根据美国宪法，刑事案件和超过20美元的民事案件都适用陪审团审理，因而在州法院系统和联邦法院系统均有陪审团审理制度。在美国，做陪审员既是权利也是义务，不要求陪审员精通或熟悉法律，而是依靠其自身常识对证据进行判断然后做出裁定。陪审员通常在年满18岁、辖区内住满1年、无重罪指控或记录、精神及身体状况胜任的美国公民中选取。因此陪审团基本构成主要是美国当地普通民众。对中国企业而言，陪审团不但在族群认同、文化传承、思想观念上存在很大差别，也容易受到法律之外因素的影响。因此中国企业在美国诉讼，原则上最好能避开陪审团审理。当然，在实践中也有个别中国企业，从自身案件具体情况出发，而主动选择陪审团审理的案例。
2.外国主权豁免法案（Foreign Sovereign Immunities Act：FSIA）。外国主权豁免法案颁布于1976年，赋予外国国家控股的国有企业享有与主权国家一样的主权豁免。根据美国法典对该法案的修正，参照该“外国，在州法院提起的任何民事诉讼案件，可以由该外国提请转移至主管的地区和分区（包括此案系属中的地方在内）的美国地区法院审理。案件转移后，该诉讼应当由该法院审理，不需要陪审员参加”的规定，当时中方以自身为国有企业全资子公司为由成功实现了移送管辖。需要注意的是，在2003年DOLE食品公司案中（DOLE FOOD CO. et al. v. PATRICKSON et al.），美国最高法院确定只有外国国家直接控股的国有企业才享有主权豁免，否定国有企业的子公司享有主权豁免。
二、一审主要应诉策略
1.冻结（Stay）。原告在起诉时，同时起诉了中方及其母公司、子公司和其他合作伙伴，其诉讼策略是意图通过无限制地扩大取证范围使中方疲于应付，顾此失彼并最终屈服。案件被移送至美国联邦地区法院后，中方在第一次审前会议中就举证提出，系争案件只涉及中方一方当事人，不涉及其他公司。法院随即冻结了中方以外的其他被告参与诉讼，防止了诉讼范围的扩大。两年后在原告又增加起诉新的被告时，中方再次成功申请到法院的冻结令。中方由一家被告出面应诉，不但避免了多线作战的风险，也使得中方能更有效地协调、把控应诉工作。同时也极大地节约了诉讼费用，为中方应诉之初未曾预料到的持久战打下了坚实的经济基础。
2.简易判决（Summary Judgment）。在一审阶段，中方通过双方证人作证、证据开示等环节，获得了原告明知事实而混淆视听、滥用诉权的大量事实。甚至成功获得原告自我否定其关于中方违约这一核心诉求的亲口证词。中方即依法向法院申请简易判决，要求法院驳回原告无端指控。原告做了相应的反动议。
简易判决是美国民事诉讼规则里的一项制度。根据该规则，在诉讼发生后，经过一段时间的取证，在陪审团组成和法庭开庭审理前，一方当事人如果能够证明原被告双方对于涉诉的主要事实方面不存在真正的争议，即有权要求法院就相关问题不经过庭审而直接做出判决。但法律要求申请简易判决一方，必须用对方已经承认的、或者法庭记录的文书、笔录、证言等来证明不存在争议。不同意简易判決的一方也需要以同样方式证明争议依旧存在。
简易判决对于大的民商案件，在案情复杂、审理时间可能很长的情况下，为缩短诉讼时间、提高审判效率，给予当事人请求法官将双方无争议的事项从案件中先行排除的权利。是否做出简易判决，完全由法官决定。法官可以同意、部分同意、驳回简易判决申请，整个时间进程也完全由法官控制。法庭虽然接受了中方的申请，但其后5年内并未对此做出裁定。其后又经过2年审理，美国联邦一审法院最终判决驳回原告诉讼请求，中方一审获胜。
3.模拟审判（Mock Trial）。模拟审判是美国法律诉讼中，当事人律师团队在应诉准备工作中特有的一个做法。即在法庭开庭审理前，律师团队在所在律所的支持下，抽调相关专业经验丰富的资深律师，充当主审法官与对方律师角色，按照法庭布局与开庭审理的流程步骤，与己方出庭律师就争议焦点的证据与法律问题等进行的模拟开庭。充当控辩双方出庭律师的律师们事先都要对案件进行仔细研究，设身处地、想方设法地找出对方证据、程序、法律判例等方面的漏洞或弱点进行攻击，同时全力主张自己的观点并为己方弱点进行辩护。而充当主审法官的律师则根据案件证据材料、法律与主审法官以往判例与审理习惯等，对争议的实事问题与法律问题及控辩双方的主张进行质询判别。
模拟审判实际上是通过对即将发生的法院庭审过程的模拟，对陪审团或主审法官进行证据展示、法律陈述和法庭论辩等，针对对方律师的主张、指控、突袭和可能出现的庭审意外情况，以及主审法官可能关心的问题或审理要求进行预演，以检验乙方应诉准备工作和相关应急预案，同时寻找对方在证据、程序、法律等方面的漏洞进行打击，以维护乙方主张和权益。模拟审判不同于美国通常的法学院对学生或律所对实习律师用假设案件或生效判决进行培训的模拟法庭（Mook Court），而是就系争案件完全按真实的庭审过程来进行。
模拟审判从某种意义上类似国内诉讼当事人内部的案情分析研讨会，但结合美国法庭的控辩审理特点使之更贴近实际法庭审理，有助于提升当事人应诉准备工作质量。模拟审判作为庭审前的准备工作，在一审、二审中都可以发生。但由于模拟审判需要动用的律所资源较多，基于费用成本的考虑，也需要适当控制。
三、二审主要应诉策略
原告不服一审判决，随即向美国联邦第五巡回法院（上诉法院）提起上诉。其主要理由有二：一是一审法官滥用自由裁量权，冻结令限制了其取证范围，因此要求重新取证，并要求解除冻结令，发回重审。二是放弃一审中被自己证词否定的主要诉求，转而提出中方的信托责任和公司压迫问题。
1.滥用自由裁量权（Abuse of Discretion）。中方在答辩中指出，在一审第一次审前会议上法院冻结相关公司参加诉讼时，原告并没有提出反对意见。虽然法院冻结了中方其他被告参加诉讼，但同时也要求各方有义务应原告要求提供文件等证据材料。但直到中方提出简易判决动议，原告既没有要求解除冻结令，又没有使用法院赋予的向其他各方提出文件取证的权利。近3年后经原告两次申请，一审法院部分解除冻结令，以便原告向两位证人取证，但原告最后什么也没有做，也没有提出过任何其它异议，直到一审法院做出判决。最终二审裁定原告提出的一审法院滥用自由裁量权的情况并不存在，其解除冻结令、发回重审的理由不成立。
2.信托责任与公司压迫（Fiduciary Duty & Oppression）。中方指出，根据德克萨斯州法律，对于原告提出的因合资而使得中方负有信托责任的理由没有法律依据。首先封闭型公司中两个各拥有50%股份的股东彼此间并不当然产生信托责任，只有控股股东和控制公司经营的股东才对公司负有信托责任。德克萨斯州成文法明确规定，公司“压迫”之诉仅限于针对“公司实体的经营者”。自合资公司成立以来一直实际控制并经营该公司的反而是原告，不是中方。其次德克萨斯州法律也不支持一个股东要以另一股东的利益最大化为目标来管理自己的其它企业。再其次所有法庭档案都证明合资公司是一个独立经营的公司，董事会的控制权及日常经营权在原告。因此并不能因为合资公司一方股东涉及中国特大型国企就会成为中方的“囊中之物”并产生公司压迫。二审法院裁定没有判例法或上诉档案证据支持原告的主张。
3.弃权与时效（Waiver & Limitations）。针对原告上诉理由及9年来的审理情况，中方在联邦上诉法院适时调整应诉策略，重点阐述了一审已提出的弃权与时效两个法律理论。中方向二审法院提出，原告诉求不但在实体上根本不存在，而且从程序上看，原告任何假想的诉求都因违反弃权和时效的规定而不应受到法院支持。
美国法律规定违约和信托责任之诉的诉讼时效是4年。早在原告在起诉前13年，其诉由就已产生。法庭证据证明原告从那时起一直都明知且未提出过任何异议或法律救济，远远超出原告起诉时可以计算的最长诉讼时效。因此原告早已放弃了其任何假想的法律权利，法院应对其诉讼请求予以全部驳回。弃权与时效两个法律理论的提出，不仅从实体上简化了系争案件争议，而且在程序上简化了案件审理。更重要的是提供给美国法官一个很重要的法律依据，使法官可以抛开极其繁重的案件事实审理，用简单而明确的法律规则直接做出裁决。这两个法律理论成为中方二审获得胜诉判決时法官直接援引的判决理由。
四、结语
在国际经贸交往中，发生争议越来越常态，绝大多数争议通过当事人之间的友好协商都能得到妥善解决，但也有不少争议演变成争吵甚至最终发展到对簿公堂。中国企业在涉外经济活动中，要时刻保持法律风险意识，在起草合同时就应争取在合同里明确约定争议解决地在中国并适用中国法律。如果由于各种条件限制不得不在境外通过仲裁诉讼等法律手段解决争议时，也要敢于依法维护乙方合法权益。
（作者单位：中国石化国际事业有限公司）
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